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作 者| 苏志甫 北京市高级人民法院 知识产权庭
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
问题的提出
摄影与绘画是两种独立的艺术表现形式，前者依靠照相器材捕捉光影，后者则是借助笔墨描绘人物、景色。但随着时代的发展和照相器具的普及，二者的关系变得越来越紧密。在现实中,绘画的创作不再局限于过去那种户外写生、实地创作的单一模式，先借助照相机把创作对象拍摄下来，然后在画室中以照片为依据进行描绘已经成为很多绘画者经常采用的创作模式。在油画领域，存在一种被称为超级写实主义的流派，该流派的特征就是先用照相机把描绘对象拍摄下来，然后以照片为依据进行创作，所呈现的画面甚至比照片更为细腻、逼真，所以又被称作照相写实主义，也有人将之称为绘画中的“摄影派”。绘画者比照自己拍摄的照片进行创作，无可厚非，此时，照片只是其绘画的素材。但由于条件所限，绘画者不一定能亲自拍摄到要表现的对象，有些绘画者在创作时就选择了“捷径”，即参照他人拍摄的照片进行绘画创作。
从艺术创作的角度讲，将摄影作品仿制为绘画的行为，属于临摹。这就引发了一个颇具争议的问题，即:从摄影到绘画的“临摹”，属于合理借鉴，还是对他人摄影作品的复制抑或改编。在司法实践中已经出现此类纠纷，摄影家薛华克起诉油画家燕娅娅侵犯著作权案即属于该方面的典型案例。在此类案件中，被告一般不承认其绘画是参照他人摄影作品创作，通常抗辩称被控侵权绘画系独立创作完成，认为绘画与原告摄影作品存在相似是因为系针对相同人物、场景进行创作。此时，首先需要判断涉案绘画属于绘画者独立创作还是对原告摄影作品的“临摹”。
在司法实践中，对于从摄影到绘画“临摹”行为的判定，通常面临以下三个问题:一、如何认定涉案绘画系对原告摄影作品的“临摹”；二、从摄影到绘画的“临摹”行为，属于合理借鉴，还是构成侵权；三、如果构成侵权，侵犯摄影作品的哪些权利。下文逐一进行分析。
一、如何认定绘画系对摄影的“临摹”
“接触加实质性相似”是著作权保护实践中总结出来的认定著作权侵权的基本规则。司法实践中，在判断被控侵权作品是否使用了或来源于原告主张权利的作品时，普遍采用上述规则。在判断被控侵权绘画是否“临摹”自原告主张权利的摄影作品时，同样应遵循“接触加实质性相似”的规则。按照举证责任分配的原则，原告应就被控侵权绘画与其摄影作品存在实质性相似以及被告接触过或能够接触到其摄影作品承担举证责任。
关于实质性相似的认定，需要将原告作品与被控侵权绘画进行比对。原告应提交其主张权利的摄影作品和被控侵权绘画，同时，还应具体指出被控侵权绘画与其摄影作品存在的相同、相似之处，以使对方当事人明确争议部分，并围绕争议内容进行举证、质证和辩论，以便于查清、认定事实。在将绘画与摄影作品进行比对时，不仅要对画面整体构图进行对比，还要对画面局部构图和画面细节进行比对。只有综合两方面的比对情况才能得出二者是否实质性相似的结论。
对于接触的证明程度，司法实践中并不限于实际接触，原告只要能够举证证明被告存在接触过其作品的现实可能性即可，比如，其作品在被告创作之前已通过出版、展览、网络传播等方式公之于众。当然，如果原、被告作品明显近似，足可合理排除被告独立创作的可能性时，可以推定被告曾接触原告的作品。
在原告提供的证据能够证明被告曾接触过其作品、被告的绘画与其摄影作品存在实质性相似的情况下，如果被告主张涉案绘画是其独立创作，法院不能仅依据“接触加实质性相似”即得出被告侵权的结论。理由在于:不同作者可以对同一思想、题材各自进行独立创作，只要作品内容是作者自行完成的，即便与在先的作品内容相同，也可以独立享有著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成且有独创性的，各自享有独立的著作权。因此，在被告主张涉案油画是其自行独立创作的情况下，法院需要审查被告的抗辩主张是否成立，只有在排除被告独立创作的可能性时，方能认定被告的绘画系参照原告的摄影作品绘制。当然，被告对于涉案油画系其自行独立创作的事实负有举证责任，如果被告不能提供证据或者所提证据不能证明其主张的，应承担不利后果。
需要强调的是，法院能够根据双方证据认定的法律事实与客观真实很难达到完全契合。绝大多数情况下，由于客观条件所限，相关证据所能证明的事实仅能达到较高盖然性的程度。此时，需要结合双方作品的形成时间、异同情况以及涉案作品的创作特点、创作手法等综合作出认定。由于绘画和摄影是两种完全不同的创作手法，与摄影依靠照相器材瞬间固定物体形象不同，绘画的创作需要绘画者通过其眼睛观察创作对象后，再依靠其记忆和绘画技能将之在平面上表现，其创作过程耗时较长、不可能短时间完成。因此，在对参照事实进行认定时，法院应充分考虑两种艺术形式在创作过程和创作手段上的不同，结合双方作品表现的内容、各自的举证情况以及案件其他事实，分析双方作品存在相同或实质性相似的可能性和合理性。如果涉案绘画与摄影作品在构图、场景、光线乃至细节等方面存在高度相似，但被告无法通过相关证据或事实对此作出合理解释，就可以认定绘画系参照摄影作品绘制。在薛华克诉燕娅娅侵犯著作权纠纷案中，法院即采用了上述判定思路。①
二、从摄影到绘画的“临摹”，是合理借鉴还是侵权
从摄影到绘画的“临摹”是否构成侵权，存在两种不同意见。第一种意见认为属于对摄影作品的合理借鉴，不构成侵权。理由是:涉案的摄影作品和绘画均是以特定对象为创作内容，摄影作品中人物、景观都是客观存在的形象，绘画者只是以不同于摄影的艺术手法再现了相同的人物和场景，因此，只是对摄影作品中客观形象的借鉴。第二种意见认为构成侵权。理由是:著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，摄影作品的画面形象就是作品的表达，绘画者在绘制的成品中使用了摄影作品的表达，故构成侵权。
对上述问题的处理，首先需要厘清著作权保护与合理借鉴的关系。著作权法不仅保护著作权人的利益、鼓励创作，还要注意平衡著作权人与使用人、传播者及社会公众之间的利益，以促进作品传播和文化的传承。在文学、艺术领域，任何一部作品的创作都离不开对前人成果或已有素材的使用。因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴，唯有如此，人类文明才能不断积累和进步。但是，这种借鉴应当限定在合理的范围内，而不能与法律对著作权的保护相冲突。按照著作权法的理论，著作权法对作品的保护，本质上是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。因此，对他人作品的借鉴，应当限于对作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴，对他人作品中具有独创性的表达不得擅自使用。
判断从摄影到绘画的“临摹”行为，属于合理借鉴还是构成侵权，关键就在于确定绘画者是否使用了摄影作品的独创性表达。所谓作品的表达，是指作品可借以被感知的形式，是其独创性的外在表现。不同类型的作品由于创作过程、表现方法不同，其作品的表达存在区别。摄影作品中所表现的人物、场景仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象则是摄影作品具有独创性的表达，也是其受到法律保护的部分。作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态以及场景的布局、角度等属于摄影作品独创性表达的有机组成部分。在认定被控侵权绘画是参照原告的摄影作品绘制的情况下，如果二者所表现的人、物、场景的画面形象相同或者高度相似，那么就可以认定被告使用了原告摄影作品中具有独创性的表达，其行为就不属于合理借鉴，而是构成了对原告摄影作品著作权的侵犯。
当然，如果仅仅是为个人欣赏或者练习绘画技能参照他人摄影作品绘制油画，可能应另当别论。根据《著作权法》第二十二条第（一）项的规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品，属于我国著作权法上的“合理使用”，可以不经著作权人许可，亦不用向著作权人支付报酬。
合理使用本质上属于侵权的“例外”。但构成上述合理使用情形必须同时符合以下条件:其一，参照他人摄影作品绘画仅限于个人学习、研究或欣赏的用途；其二，绘画成品上应当指明摄影作品的姓名、作品的名称；其三，不得影响摄影作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。否则，就不构成侵权的“例外”。
三、从摄影到绘画的“临摹”，构成何种性质的侵权
在认定从摄影到绘画的“临摹”不属于合理借鉴、构成侵权的情况下，需要判断上述行为侵犯了摄影作品著作权人的哪些权项。在绘画者没有标明其绘画源自摄影作品的情况下，可以认定其侵犯了摄影作品作者的署名权。对此，不存在争议。实践中的分歧在于上述行为侵犯了摄影作品作者的复制权，还是改编权。一种观点认为由摄影到绘画属于对摄影作品的演绎，侵犯改编权；另一种观点认为由摄影到绘画属于平面到平面的复制，构成对复制权的侵犯。对此，需要从《著作权法》相关规定的前、后变化进行分析。
临摹是艺术领域内一种常见的艺术研习方法，但在《著作权法》上有其特定的含义。1991年6月1日起施行的《著作权法》第52条第1款规定:“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”，即明确将临摹视为复制的一种手段。而2001年10月27日修正的《著作权法》对“复制”的含义进行了重新界定，其中，第10条第1款第5项规定:“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。对比修正前、后《著作权法》的规定，可以发现立法者对于“临摹”态度的变化，即修正后的《著作权法》中不再将“临摹”明确规定为一种“复制”方式。立法上的上述变化也使得理论界对于“临摹”的认识发生了分歧。一种观点认为，临摹品没有独创性，均应归入复制品。另一种观点认为，对待临摹作品不能简单一刀切，应该个案处理、具体问题具体分析。如果临摹者在临摹作品上体现了自己的独创性劳动，且临摹对象是超过保护期的作品或征得了权利人的许可，那么临摹作品就属于演绎作品，临摹者可以享有著作权。②对于修正前、后《著作权法》关于“临摹”规定的变化，权威观点解释称:“因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待，不能都认为是复制”。③但哪些情况属于复制，哪些情况可以认定为创作，并没有进一步解释。
对于上述问题，从国际范围看，尚无统一的做法。一些国家在立法中明文规定:一切侵权作品，不论其自身是否具有或具有多少独创性，统统不享有著作权。另有一些国家在著作权法中规定:侵权作品如果自身具有独创性，则仍旧是著作权保护的客体。未经许可而临摹成的作品，其作者仍有权要求未经其许可而复制其临摹成果的第三方向其负侵权责任。世界知识产权组织和联合国教科文组织在1986年12月提出了一份“视觉可感知的艺术作品”的文件中写道:“以已有的绘画作品作为样板再画一副绘画作品，既可视为复制，也可以视为改作、改编或者改制。”在上述两组织于1987年10月在日内瓦召开的同样会议上，又提出一份“实用艺术品”文件，其中写道:“以已有的实用艺术品为样板，由另一位作者再制一份，在诸如英国、瑞士等国，视为复制；在其他国家，则视为改作、改编或改制。”④
笔者认为，区分临摹属于复制还是创作，其意义在于是否承认临摹品的创造性，对其是否给予著作权保护。由于独创性是作品受到著作权法保护的首要条件，因此，判断临摹行为属于复制还是再创作的根本标准在于临摹品有无独创性。
首先，临摹与现行《著作权法》列举的七种基本复制方式存在区别。第一，作品的原件与临摹件之间的信息传递是通过人的视角摄入、理解、记忆，然后再通过手笔将经过上述方式加工过的信息外化到载体上；但七种基本复制方式在将作品的原件信息传递到复制件的过程中，则根本没有复制者将信息进行输入、加工然后输出的过程，而是原件与复制件之间通过机械或电子的方式进行直接的信息传递。第二，作品的原件与临摹件之间信息传递的一致性主要是由临摹人的水平所决定；而7种基本复制方式的原件与复制件之间信息传递的一致性主要是由复制的装置与设备所决定。第三，临摹是进行美术作品创作所必须的学习与训练过程；而七种基本复制方式与美术作品的创作没有关系。⑤正如有观点指出，《著作权法》列举的复制方式基本上是非常被动地再现既有的作品，而临摹的特殊性则在于，它是完全“人工化”的，虽然临摹者模仿的是他人既有的作品，但是他仍然有一定的主动性，即他在临摹的过程中可能将自己的技能、理解融合到临摹的结果中去。⑥
其次，临摹品是否具有独创性取决于临摹者在临摹他人作品过程中是否付出了创作性劳动。根据著作权自动产生的原则，只要作者通过其创造性劳动将作品创作完成，著作权就自动产生了。从这个意义上讲，只要临摹品本身具有一定的独创性，临摹者就可以对其独创性部分享有著作权。关于独创性的内涵，我国著作权法并未明确规定。在司法实践中，对于独创性的把握，一般包括独立创作和最低限度的创造性两个方面。独立创作强调作品的创作过程，要求作品是作者独立构思的产物；而最低限度的创造性，是对创作高度的要求，即:只要作者付出了智力性劳动，作品体现了其个人的选择、判断即可，并不要求具有很高的艺术性或欣赏性。在判断临摹品有无独创性时，同样应当从以上两方面进行审查，关键看临摹者在临摹过程中是否付出了独立的智力性创造劳动，如果临摹者通过对原作的观察、体会和思考，运用自己的技巧进行了取舍和安排，将其对原作的理解和体会融入到临摹品中，而不是对原作品的机械复制，就可以认定其具有独创性，将临摹行为视为再创作。
从摄影到绘画的转变绝不是一种简单的技艺性劳动。从创作过程看，绘画者需要凭借其个人对摄影作品的观察和理解以绘画的创作手法再现摄影作品的画面形象，绘画过程中需要对画面从整体到局部进行构思和安排；从创作的结果看，绘画会呈现了一种不同于摄影的艺术效果，具有不同的感染力和艺术表现力，与摄影的画面相比，在视觉上也会存在较为明显的差异。因此，从摄影到绘画，并不是对摄影作品的原样再现，而是在摄影作品基础上进行的再创作。在已有作品基础上进行再创作的行为，属于改编权控制的行为。改编权是著作权人享有的一项著作财产权利。根据我国《著作权法》第10条第1款第14项的规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。其中，改变作品是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。改编他人作品应取得著作权人的许可，且改编者在行使新作品的著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，未经摄影作品著作权人的许可，擅自将摄影作品演绎为绘画的行为，构成对摄影作者改编权的侵犯。当然，由于此类绘画作品存在先天的缺陷，即便绘画者对自身在绘制过程中付出的创作性劳动得到认可，但由于其对绘画作品的使用会侵犯到摄影作者的利益而可能被禁止，其自身利益事实上并无法有效的实现。当然，如果临摹的是已经进入公有领域的摄影作品，其就可以取得独立行使绘画作品的权利。
值得注意的是，随着现代数字化的图像处理技术的出现，典型的如Photoshop软件，使得从摄影到绘画的“创造性”属性产生了一定的不确定性。专业的设计者或艺术家利用Photoshop软件可以对图像进行异常复杂的处理，创造出令人难以置信的艺术效果。对于上述利用机器的“创作”在著作权法上如何定性，亦值得关注。有观点认为:上述行为虽不等同于传统的手工绘画，但其中作者寻求表达的过程并无实质区别，仍可构成著作权法上的创作，只要体现出作者哪怕很少一点的创造，便可作为作品受到著作权法的保护。⑦笔者认为上述观点值得商榷，虽然我国著作权法对于作品的独创性并无太高的要求，但仍要求其具有最低限度的独创性。尽管使用技术软件可以制作出有一定艺术效果的画作，但这种制作过程，究竟属于通过技术手段对现成素材的一种机械生成，还是在使用软件过程中也付出了创造性的劳动，值得进一步探讨。
注 释:
① 参见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第20681号民事判决书。
② 郑成思著:《知识产权法》，法律出版社2003年版，第371页至第378页。
③ 姚红主编:《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第87页。
④ 同引注3，第374页。
⑤ 周俊强:《署名权问题探析》，载《知识产权》2011年第10期。
⑥ 韦之著:《“临摹”的去向》，载《中国版权》2004年第4期。
⑦ 罗明东:《照相写实主义视野下美术作品著作权问题研究》，载《甘肃联合大学学报（社会科学版）》2012年第1期。
（本文来源:知产力微信公众号）
