新三板挂牌中的法律问题解决之无形资产出资

   由于新三板是为高新技术园区企业服务的场外证券交易市场，直接决定了在新三板挂牌的企业均为各科技园区的高新技术企业。而作为高新技术企业，其往往持有高新技术或者拥有无形资产投入，企业自身最大的价值即集中体现于高新技术或者无形资产的转化和运用。但是在企业进行改制以及申请挂牌过程中，高新技术和无形资产并不仅仅为企业带来优势，而是同时伴随着无形资产投入时操作不规范等原因造成的挂牌障碍。
本篇短文拟结合国家及地方有关无形资产出资的规定和我们在新三板法律服务实践中遇到的实际问题，对新三板挂牌中的无形资产出资进行探讨，望能为日后处理类似问题提供借鉴。
    无形资产出资的一般性规定
    我国1994年7月1日开始实施的《公司法》对无形资产出资有以下要求:第一，对用作出资的工业产权、非专利技术等无形资产必须进行评估作价；第二，无形资产出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外；第三，用作出资的无形资产应当依法办理财产权转移手续；第四，必须经法定验资机构验资并出具证明。
2006年1月1日开始实施的现行《公司法》对无形资产出资比例放宽了限制，仅要求货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，即无形资产出资比例可达到有限责任公司注册资本的百分之七十，而对于进行评估、办理财产权转移手续、经法定验资机构验资等其他要求则予以沿用。
    另就无形资产出资比例问题，2006年5月被废止的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（国科发政字[1997]326号，自1997年7月4日起施行）和《<关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定>实施办法》（1998年5月7日科学技术部、国家工商局国科发政字[1998]171号发布）曾规定“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”；而1999年国务院办公厅批转的《关于促进科技成果转化若干规定》也规定“以高新技术成果向有限责任公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外”。
    挂牌新三板对企业无形资产出资的要求
   1、用作出资的无形资产应权属清晰，不存在权利限制。
    如果属于商标、专利、著作权等知识产权，应考虑知识产权的剩余保护年限，根据相关法律规定，发明专利的保护期限是20年，实用新型专利、外观设计专利、商标则分别是10年；著作权是作者终身及死后50年，如果作为核心技术的发明专利在出资时剩余保护年限过短，企业设立后不能继续使用，必然对企业的持续经营能力造成影响。如果用作出资的无形资产属于非专利技术，则不存在保护年限的问题，但是无论出资技术是否为专利，均应关注职务发明问题，确保用作出资的无形资产不存在权利瑕疵，即股东必须对其出资的无形资产拥有所有权或使用权，如果作为出资的无形资产其性质是职务作品、合作作品、专利技术，或是其他非独占的知识产权时，出资股东必须获得相应的授权或许可。
    2、用以出资的无形资产价值不存在高估或者对公司无价值等情形。
根据法律规定，无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以知名度、自然人姓名、商誉、思想等作价出资。而用作出资的无形资产应能对公司经营起到重要作用并能产生一定收益，该无形资产必须经评估后对公司具有价值且评估价值公允，一旦用作出资的无形资产出资后公司从未使用或者估值过高，则可能构成出资不实。
    3、无形资产出资程序符合法律法规的规定。
根据法律规定，无形资产出资一般需经过评估、所有权转移以及验资等程序。无形资产价值评估应由依法设立的第三方资产评估机构进行，并且评估一般首选采用收益额、收益期限和折现率等指标的“收益法”。而所有权转移即无形资产出资应办理财产权转移手续，将财产权属由股东变更为公司。至于验资要求则是货币出资、实物出资、无形资产出资等各种出资形式均需履行的必备程序，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
如果无形资产出资缺乏上述程序要求中的任何一项，或者评估/验资的中介机构不具备相应的资质，均属于出资瑕疵，将对公司在新三板挂牌造成障碍。
    4、无形资产出资额占公司注册资本的比例不得超出法律法规规定的限额。
由于我国法律法规对于无形资产出资比例有过不同的规定，因此必须结合出资当时的法律法规予以规范。前文已经述及，1994年实施的旧《公司法》规定无形资产出资不得超过公司注册资本的20%，而2006年实施的新《公司法》则将无形资产占注册资本的比例提高到70%。但是实践中，在新三板挂牌的很多高新技术企业，尤其是2006年以前成立的企业，无形资产的出资比例远远高于20%，很多企业是以国家科技部和工商总局颁发的文件中规定的35%的上限来注资的，更有很多地方政府为了鼓励当地高新技术企业的发展，以地方性法规或规章的形式大大放宽了以高新技术成果投资时的出资比例，如北京市2000年12月8日第11届人民代表大会常务委员会第23 次会议通过的《中关村科技园区条例》（注:已于2010年被废止）第11条就规定“以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以由出资各方协商约定”，2001年2月13日北京市人民政府第32次常务会议又通过了《中关村科技园区企业登记注册管理办法》（注:已被废止），该办法第13条“以高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不做限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本（金）中以高新技术成果应当经法定评估机构评估”，第14条“出资人以高新技术成果出资的，应当出具高新技术成果说明书。该项高新技术成果应当由企业的全体出资人一致确认，并应该在章程中写明。经全体出资人确认的高新技术成果可以作为注册资本（金）登记注册”。
    解决拟挂牌新三板企业无形资产出资问题的方法
　　结合以上挂牌新三板对企业无形资产出资的要求以及实践中容易遇到的相关问题，就解决拟挂牌新三板企业无形资产出资问题的方法粗略总结如下，以期提供借鉴。
    1、针对无形资产的产权归属或权利瑕疵问题。
如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响；如果无形资产产权转移存在重大障碍的，应以等额货币补足出资。
若涉嫌职务发明问题，一般的解决思路是，如果是公司用无形资产出资，就要设法证明该项无形资产属于职务发明；如果是自然人股东以无形资产出资，就要设法证明该无形资产不属于职务发明。如果无法证明该无形资产是否属于职务发明，只能由出资股东以等值货币进行出资置换或者以先减资再增资的方式处理，虽是两种方式，但程序上一般都是先减资，进行减资公告后注销无形资产，为弥补减资后对公司的影响，再采用以等值货币增资至原来资本状况。
    2、针对无形资产价值评估问题。
如果评估出资的无形资产出资后，公司从来没有使用过该无形资产，也即出资资产对公司没有价值或不适用于公司经营，应由出资股东将账面余额用等值货币或其他资产回购，对不实摊销的部分再以等值货币或其他资产补足。
如果出资资产确实在有效使用或对公司经营非常必要，但没有达到预期的收益价值，站在出资的时点上，很难说就是出资不实，这种情况，应先将无形资产全部做减值处理，再由原出资股东将减值补足，计入资本公积，将不实摊销的部分再以等值货币或其他资产补足。
一般来说，在处理无形资产价值高估问题时，应做出相应说明，表示出资技术未能发挥原来估计的作用，作价偏高，经重新评估，股东协商调低作价或者由原股东补足作价偏高的部分，同时应在相关的董事会、股东会或交易文本中统一口径，以解释为价值评估或客观情况发生变化等方面的问题而非出资不实。由出资股东以货币形式予以补足的，为避免日后出现纠纷，无责任的其他股东还要同时出具书面承诺书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。
总体来说，对于无形资产价值问题的弥补措施，主要包括置换和补足，如果是无形资产的评估值远超过资产的真实值，或者专利被覆盖，也可以采取全额计提减值准备的方式，使净资产保持持续真实。
    3、出资程序瑕疵问题。
法律规定用作出资的无形资产必须由专业机构进行评估，也即不能由股东随意认定。如果没有评估报告，应由中介机构就是否存在出资不实出具意见。在不存在恶意行为、不造成出资不实，或是通过评估复核等手段予以验证，或是价值已摊销完毕并转化为经营成果、对未来没有影响、不存在潜在风险的情况下，一般不会构成挂牌障碍。
对于验资报告存在瑕疵的情形，应由会计师进行复核，说明出资真实足额、有效、完整；由券商和律师出具专业意见，说明出资的真实性、合法性和充实性。从北京市的实际做法来看，企业出资可以没有验资报告，但是有其他相应的要求:如果是货币出资，需要全部银行入账单或审计报告以确认公司收到出资；如果是非货币性出资，则需要评估报告和审计报告，而其实审计报告有点验资报告的意味。那么在这种情况下，尽管没有验资报告，只要能取得入账单或者评估报告、审计报告也可以验证股东出资的真实性和充实性。
用以出资的无形资产必须及时办理财产转移手续。如果没有办理无形资产的财产转移手续，排除虚假出资情况，实际上属于股东出资不实。如以非专利技术出资的，出资股东应以法定方式向企业交付该技术并保证企业在使用该技术上不存在技术障碍。
由于新三板对中介机构资质没有明确要求，所以比较鲜见中介机构没有相应资质的情况，而从事上市业务的验资机构和评估机构必须具有证券从业资格。如果验资机构不具备相应资质，则需要对其出具的报告进行复核。
   4、针对无形资产出资比例过高的问题。
法律之所以要对无形资产的出资比例作规定，主要是为了避免企业财产如全部属于无形资产带来的价值不确定性和变现困难，有助于维持企业的债务清偿能力。企业无形资产出资比例过高的情况一般出现在新《公司法》实施以前，多属历史遗留问题。
如果遇到企业在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，首先要说明无形资产是高新技术成果，并与拟挂牌企业的主营业务高度相关，必要时需寻找当地相关的文件支持，如上述北京市的相关规定，实际上，新三板挂牌企业中有很到都存在这种问题，如曾经无形资产出资比例高达80%的圣博润和达到60%的双杰电气。虽然这些地方规定可能违背了上位法《公司法》的规定，但只要有地方政府的明确依据，对挂牌新三板而言并不会构成实质性障碍。
其次根据国家科学技术委员会和国家工商行政管理局于1997年7月联合颁布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（注:已于2006年被废止）规定，出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本20%的，需报省级以上科技管理部门认定。但是，实际上出资比例超标的很多企业根本没有取得相关认定，这就导致企业在挂牌新三板时需要重新对出资进行处理。
如果以其他非高新技术成果的无形资产出资，由于无形资产每年需要摊销，如果申报期无形资产余额比例已经低于20%，则要说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大，这样，这种历史问题一般不会成为挂牌障碍。但是，如果历史遗留问题对发行构成持续性影响，还是应以等额货币置换超标无形资产为佳。

    当然，本文上述情形并不能穷尽企业在新三板挂牌时无形资产出资方面面临的问题，而且相关问题可能同时出现和多样化，实际中要复杂的多，规范和补救总是带有掩盖瑕疵之嫌。因此，作为拟在新三板挂牌的企业，应尽早借助专业机构的力量，对无形资产出资问题进行合法化和规范化，使企业在设立之初就处于规范运营的轨道上，为新三板挂牌奠定良好的基础。

（信息来源:专业清欠律师的博客）